Les interventions médicales transaffirmatives sur les mineurs constituent-elles une violation de l'article 1631c du BGB ? – Une évaluation critique du point de vue du droit pénal
- La Petite Sirène
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Par le Prof. Dr Liane Wörner, LL.M. (UW-Mad.), Dr Alexandra Windsberger, Constance, Prof. Dr Veit Roessner, Dresde*
Trad. Fr.
De plus en plus de mineurs signalent des problèmes de dysphorie de genre et formulent des demandes de procédures médicales trans-affirmatives ; par exemple, les demandes concernant les bloqueurs de puberté, les hormones croisées et la chirurgie de réassignation sexuelle sont en augmentation. Ces procédures sont fortement controversées quant à leurs bénéfices, leurs risques et leur admissibilité juridique. Ainsi, l’interdiction civile de la stérilisation des mineurs (article 1631c du Code civil allemand) pourrait empêcher des mesures médicales trans-affirmatives si celles-ci restreignent la capacité reproductive.
Il est donc nécessaire d’établir des normes élevées en matière d’indications médicales, d’évaluation des risques et bénéfices, de capacité de consentement et d’admissibilité juridique — dans la tension entre l’autodétermination et l’intérêt supérieur de l’enfant.
Les déclarations qui suivent n’ont en aucun cas vocation à être transphobes. Au contraire : nous nous distançons expressément de toute forme de discrimination et traitons chaque personne qui ne s’identifie pas au sexe qui lui a été assigné à la naissance avec respect et empathie.
Nous prêtons une attention particulière aux préoccupations et aux difficultés des mineurs atteints de dysphorie de genre, c’est-à-dire une détresse profondément ressentie liée au fait que le sexe qui leur a été assigné à la naissance ne correspond pas à leur identité de genre subjectivement ressentie. Nous prenons très au sérieux leurs expériences et leurs sentiments, ainsi que les charges que cela fait peser sur leurs familles dans une situation de vie souvent très exigeante.
L’objectif n’est en aucun cas de remettre en question ces expériences et ces sentiments, mais de discuter de manière objective et différenciée des questions médicales, éthiques et juridiques complexes liées à des décisions lourdes de conséquences, à la lumière de la situation juridique actuelle — en particulier lorsqu’il s’agit d’interventions parfois irréversibles sur les corps physiquement sains de mineurs.
Engagés dans un examen critique de ce sujet aux multiples facettes, nous espérons apporter une contribution constructive à un débat respectueux et éclairé. Celui-ci doit constituer la base de la loi à établir — comme il ressort clairement du texte.
Un nombre croissant de mineurs sollicitent des interventions médicales trans-affirmatives. Cela inclut une augmentation des demandes de bloqueurs de puberté, d’hormones du sexe opposé et de chirurgie de réassignation sexuelle. Ces interventions sont fortement controversées quant à leurs bénéfices, leurs risques et leur admissibilité légale. Ainsi, l’interdiction civile de la stérilisation des mineurs (article 1631c du Code civil allemand) pourrait faire obstacle aux interventions médicales trans-affirmatives si elles restreignent la capacité de reproduction.
Ce conflit juridique potentiel, ainsi que d’autres considérations médicales, éthiques et psychosociales, figurent parmi les raisons pour lesquelles des exigences particulièrement élevées doivent être posées en matière d’indication médicale, d’évaluation risques-bénéfices, de capacité à consentir et d’admissibilité légale — dans le champ de tension entre autodétermination et intérêt supérieur de l’enfant.
Il convient de le dire clairement : les interventions médicales trans-affirmatives affectent les intérêts reproductifs à long terme des mineurs, qui méritent donc d’être protégés par une interdiction de consentement (c’est-à-dire que même les parents ne peuvent pas fournir un consentement valable à de telles interventions).
Les réflexions qui suivent n’ont en aucun cas pour but d’être hostiles aux personnes trans. Bien au contraire, nous rejetons explicitement toute forme de discrimination et abordons chaque personne dont l’identité de genre diffère du sexe assigné à la naissance avec respect et empathie. Dans cet esprit, nous prêtons une attention particulière aux préoccupations et aux difficultés rencontrées par les mineurs souffrant de dysphorie de genre.
Néanmoins, en droit allemand, et compte tenu de l’absence actuelle d’une base de preuves suffisante, il subsiste un risque considérable de responsabilité pénale, car l’intervention presque inévitable suivante avec des hormones du sexe opposé comporte le risque d’une altération permanente, voire d’une perte de fertilité.
Il est urgent d’établir un cadre de recherche qui permettra de générer la base de preuves solides nécessaire pour éclairer les futures décisions juridiques et médicales.
Prise de décision. Les interventions ne devraient avoir lieu que dans un cadre de recherche clairement défini, soumis à un suivi rigoureux et continu, toute évolution contraire aux objectifs de l’intervention devant être méticuleusement documentée et rapidement examinée afin de permettre une évaluation et un ajustement immédiats.
I. Introduction
La loi sur la protection contre les thérapies de conversion (KonvBehSchG)¹, entrée en vigueur le 13 juin 2020, définit en son § 1 (1) la « thérapie de conversion » comme un « traitement pratiqué sur des êtres humains visant à modifier ou à supprimer l’orientation sexuelle ou l’identité de genre perçue par la personne elle-même ». À l’article 1 (3) KonvBehSchG, la loi précise — de manière systématiquement cohérente — que « […] dans le cas d’interventions médicales chirurgicales ou de traitements hormonaux visant à exprimer l’identité de genre perçue par une personne elle-même […], il ne s’agit pas d’un traitement de conversion ».
Les mesures médicales trans-affirmatives pour les personnes souffrant de dysphorie de genre sont donc explicitement exclues du champ d’application du KonvBehSchG.
La loi dite d’autodétermination (SBGG), entrée en vigueur le 1er novembre 2024, règle en revanche exclusivement la question des conditions dans lesquelles il est possible de modifier l’inscription du sexe et les prénoms dans le registre civil ; les mesures médicales trans-affirmatives et leurs conditions juridiques n’y ont pas été régulées.
Le cadre pénal et les conséquences des mesures médicales trans-affirmatives, en particulier dans les cas de dysphorie de genre, qui se rattachent aux dispositions du droit civil, ont jusqu’à présent été peu discutés. Indépendamment de cela, le recours aux services cliniques de conseil et de traitement pour mineurs présentant une incongruence de genre (GI) ou une dysphorie de genre (GD) a considérablement augmenté ces dernières années, tant dans le cadre de la recherche qu’en dehors de celui-ci.
Le champ d’action permis est difficile à évaluer. Après avoir fourni les explications nécessaires sur la dysphorie de genre d’un point de vue médical (II.), la section suivante examine séparément l’administration de bloqueurs de puberté (IV.), d’hormones croisées (V.) et les mesures chirurgicales de réassignation de genre (VI.) en termes de risques de responsabilité pénale.
Le droit civil contient une interdiction générale de la stérilisation des mineurs au § 1631c BGB (Code civil allemand), qui, autant que l’on puisse en juger, n’a pas encore été associé aux mesures médicales trans-affirmatives pour la dysphorie de genre. Toutefois, si ces mesures relevaient en tout ou en partie du § 1631c BGB, cela exclurait en principe la possibilité pour le représentant légal du mineur de justifier son consentement au traitement, dans la mesure où la mesure pourrait entraîner une perte partielle ou totale de la capacité reproductive.
Le traitement constituerait alors en principe une infraction pénale de lésion corporelle (non consentie) et, en cas de modifications permanentes et en partie irréversibles de l’état physique, y compris la perte de la capacité reproductive, même une lésion corporelle grave³.
Compte tenu du caractère accessoire du droit pénal par rapport au droit civil⁴, l’obstacle civil au consentement prend alors une importance décisive, entraînant des risques considérables de responsabilité pénale pour les médecins traitants.
II. La dysphorie de genre d’un point de vue médical
1. Incertitudes diagnostiques et lacunes méthodologiques
Selon la CIM-11, l’incongruence de genre désigne une divergence significative et persistante entre le genre subjectivement ressenti d’une personne et le genre qui lui a été assigné à la naissance⁵. Lorsqu’il existe également un trouble psychologique pathologique persistant, les critères du DSM-5 qualifient cette situation de dysphorie de genre⁶.
La « Directive S2k sur l’incongruence de genre et la dysphorie de genre chez les enfants et les adolescents » de l’AWMF constitue actuellement un guide pour les médecins en Allemagne. Cependant, elle est controversée⁷ et n’est pas appliquée, voire rejetée, par certaines associations professionnelles et certains médecins⁸, notamment parce que le nombre et la qualité des études disponibles sont jugés insuffisants pour évaluer de manière fiable le rapport bénéfices/risques des mesures trans-affirmatives.
Cette situation est aggravée par une incertitude diagnostique fondamentale : les diagnostics psychiatriques tels que la dysphorie de genre, la dépression ou la suicidalité reposent principalement sur les déclarations subjectives de mineurs, faute de marqueurs médicaux somatiques objectifs. Cela rend non seulement difficile l’établissement d’un diagnostic fiable, mais aussi la détermination d’une prise en charge appropriée.
Les critères pertinents n’ont pas encore été suffisamment validés sur le plan méthodologique et empirique — par exemple en ce qui concerne leur mesurabilité, leur cohérence entre différents professionnels ou leur stabilité dans le temps.
Il est particulièrement problématique que l’évolution des sentiments de dysphorie de genre soit elle aussi difficile à prévoir : on ne peut actuellement évaluer de façon fiable si ces sentiments persisteront, s’intensifieront, se modifieront ou disparaîtront complètement. Il n’existe pas encore de critères prédictifs fiables.
Cette difficulté est particulièrement marquée chez les mineurs, dont le développement émotionnel et cognitif est soumis à de fortes fluctuations, en particulier durant la puberté. Celle-ci se caractérise par une maturation rapide, un concept de soi instable et une vulnérabilité psychologique accrue. Les problématiques identitaires, les crises affectives et les insécurités sociales compliquent la classification diagnostique.
La juste classification des problèmes psychologiques exprimés — par exemple comme cause, conséquence, facteur concomitant ou amplificateur de la dysphorie de genre, ou comme problème indépendant — est un défi, car les liens possibles sont complexes et n’ont pas encore été suffisamment étudiés.
2. Efficacité incertaine des mesures médicales trans-affirmatives
Dans ce contexte, il n’est pas surprenant que l’efficacité des mesures médicales trans-affirmatives, pouvant être utilisées par étapes — bloqueurs de puberté, hormones et chirurgie — n’ait pas encore été démontrée de manière convaincante chez les mineurs⁹.
Un aperçu des données disponibles donne l’impression suivante : les taux de persistance¹⁰ sont les plus élevés chez les mineurs ayant bénéficié de mesures trans-affirmatives sociales ou médicales, plus faibles chez les mineurs pour lesquels aucune distinction n’a été faite entre mesures affirmatives existantes, absentes ou inconnues, et les plus bas chez les mineurs n’ayant reçu aucune mesure affirmative. Cependant, il ne s’agit pas d’une comparaison validée statistiquement, mais plutôt d’une revue indicative d’études hétérogènes, parfois très différentes dans leur méthodologie.
La gestion de la suicidalité accrue chez les mineurs atteints de dysphorie de genre est un sujet particulièrement controversé dans le débat social et politique.
Certaines études¹², comme celle de Turban et al.¹³, rapportent une corrélation positive entre l’accès précoce à des interventions médicales trans-affirmatives — en l’occurrence les bloqueurs de puberté — et une réduction des pensées suicidaires tout au long de la vie chez les adultes transgenres. Green et al.¹⁴ décrivent une fréquence plus faible de pensées et de tentatives suicidaires chez les adolescents ayant eu accès à des hormones du sexe opposé.
Cependant, ces études, ainsi que de nombreuses autres suggérant des améliorations psychologiques — par exemple en matière de suicidalité, de dépression ou de bien-être psychologique général — à la suite d’interventions médicales trans-affirmatives chez les mineurs, font l’objet d’un examen critique croissant.
La raison principale tient à des faiblesses méthodologiques telles que l’absence de groupes témoins appropriés, le contrôle insuffisant d’autres troubles psychiques jusqu’au tableau complet d’un trouble, des conceptions rétrospectives d’études ou encore des échantillonnages sélectifs, qui rendent les conclusions fiables beaucoup plus difficiles à établir.
Ainsi, la Cass Review¹⁵, deux revues systématiques du NICE et leur mise à jour par Zepf et al.¹⁶ — menées selon les standards scientifiques les plus élevés disponibles — concluent toutes que, bien qu’il existe un risque accru de suicide chez les mineurs atteints de dysphorie de genre, les interventions médicales trans-affirmatives ne conduisent pas à une réduction démontrable de ce risque, et que des risques comparables apparaissent également dans d’autres troubles mentaux.
Aucun bénéfice fiable des interventions médicales affirmatives ne peut être démontré pour d’autres résultats de santé mentale tels que la dépression, l’anxiété, le bien-être psychosocial, la qualité de vie ou l’image corporelle.
Il est toutefois régulièrement avancé que seules les mesures médicales trans-affirmatives seraient aptes à réduire suffisamment le risque suicidaire accru chez les mineurs atteints de dysphorie de genre.
Deux études récentes de registre menées au Danemark (Erlangsen et al.¹⁷) et en Finlande (Ruuska et al.¹⁸) confirment ces évaluations : elles valident les critiques méthodologiques adressées aux études antérieures — par exemple en ce qui concerne la taille insuffisante des échantillons, la durée d’observation ou le contrôle des troubles mentaux coexistants. Comme elles surmontent systématiquement ces faiblesses, elles sont considérées comme particulièrement solides sur le plan méthodologique.
Elles montrent à la fois un risque accru de suicide chez les adolescents atteints de dysphorie de genre et que les interventions médicales trans-affirmatives ne réduisent pas ce risque à long terme. En particulier, l’étude de cohorte menée par Ruuska et al. démontre que l’augmentation du risque suicidaire peut s’expliquer entièrement par des troubles psychiatriques coexistants tels que la dépression, les troubles alimentaires et le TDAH¹⁹. La dysphorie de genre en elle-même ne constitue donc pas un facteur de risque indépendant.
Face à de telles incertitudes, un large consensus existe parmi les experts médicaux pour considérer que les interventions médicales trans-affirmatives ne devraient être envisagées qu’en cas de « persistance certaine » de la dysphorie de genre. Cependant, comme il n’existe actuellement aucune définition claire, généralement acceptée ou fondée sur des preuves — ni en termes de durée requise, ni de gravité des symptômes ou d’autres caractéristiques cliniques — et qu’il n’existe pas non plus d’instruments diagnostiques valides pour son application (voir I.1 ci-dessus), la prudence s’impose.
Toutefois, le degré de cette prudence varie considérablement d’un cas à l’autre, selon l’attitude clinique et l’interprétation des données disponibles par les médecins. De plus, il existe très peu de données concernant des mesures alternatives, moins invasives, telles que l’accompagnement psychothérapeutique ou le soutien psychosocial²⁰. Les données limitées disponibles à ce jour ne permettent pas d’évaluer de manière fiable quelles mesures sont adaptées, inefficaces ou potentiellement nuisibles pour quels mineurs.
Toutes les incertitudes mentionnées ci-dessus ont un impact direct sur la prise de décision thérapeutique, à savoir s’il faut adopter une attitude attentiste, recourir à un accompagnement psychothérapeutique, à une intervention ciblée, ou à une combinaison de ces approches.
Divers pays européens, dont le Royaume-Uni, la Suède, la Finlande et la Norvège, ont déjà tiré des conclusions en matière de politique de santé²¹. En Suède (Socialstyrelsen 2023), le traitement des mineurs par des mesures médicales trans-affirmatives a été fortement restreint²². À la place, des diagnostics complets sont exigés et il est souligné que le traitement doit être ouvert et se concentrer sur la prise en charge de l’identité de genre subjectivement ressentie²³.
À la lumière de tout cela, l’affirmation répandue selon laquelle les mesures médicales trans-affirmatives seraient absolument nécessaires pour prévenir la souffrance psychologique et même le suicide n’est pas tenable au vu de l’état actuel de la recherche. En revanche, les troubles psychiques coexistants non traités, y compris les troubles avérés, doivent être considérés comme un facteur de risque central de la suicidalité.
D’un point de vue médical et éthique, une indication différenciée et un accent mis sur un diagnostic complet de la santé mentale ainsi qu’un accompagnement thérapeutique apparaissent nécessaires.
3. Désir d’avoir des enfants et perspectives de vie à long terme
À un jeune âge, le désir d’avoir des enfants est généralement abstrait ou ne joue pratiquement aucun rôle²⁴ ; cependant, avec l’avancée en âge, le besoin de parentalité croît considérablement²⁵ et un désir non satisfait peut entraîner une détresse psychologique importante, telle que du stress, de la dépression et des troubles anxieux²⁶. Cette tension résulte de l’interaction entre des limites biologiques — comme le déclin naturel de la réserve d’ovocytes et de la qualité du sperme à partir du milieu de la trentaine — et une préoccupation existentielle croissante concernant les questions de sens de la vie et de famille²⁷.
De plus, les mineurs ne sont en mesure d’évaluer de façon réaliste les implications de telles décisions que de manière limitée, en raison de la maturation incomplète des structures cérébrales centrales, en particulier celles responsables de la projection vers l’avenir, de l’évaluation des risques et de la prise de décisions à long terme²⁸. Dans de nombreux cas, il leur manque également l’expérience de vie nécessaire pour évaluer des conséquences complexes et définir consciemment des priorités personnelles.
Leurs actions sont donc plus impulsives, marquées par la spontanéité et la recherche de gratification à court terme²⁹, souvent influencées par la pression sociale, tandis qu’une conscience concrète des étapes ultérieures de la vie, de leurs exigences et de leurs conséquences possibles ne se développe qu’au cours de la maturation personnelle et sociale. À cet âge, l’idée de parentalité future reste largement abstraite et entretient peu de lien avec de réelles perspectives d’avenir.
4. Incertitude médicale comme risque juridique
Les incertitudes médicales et diagnostiques ont un impact direct sur l’évaluation juridique, en particulier en ce qui concerne les conditions de recevabilité des mesures médicales trans-affirmatives chez les mineurs.
Lorsque les mesures entraînent ou peuvent entraîner des modifications permanentes, parfois irréversibles, du corps — y compris la perte de la capacité reproductive —, il existe un risque de poursuites pénales si un consentement valable ne peut être obtenu.
Les médecins qui traitent et accompagnent des mineurs se trouvent par conséquent exposés à une insécurité juridique considérable.
III. Modalités médicales des mesures trans-affirmatives et nécessité de les différencier pour des questions juridiques spécifiques
Les procédures d’ajustement³⁵ servent généralement de référence aux médecins et aux caisses d’assurance maladie lorsqu’il s’agit de déterminer les indications et la prise en charge des coûts³⁶. En particulier chez les mineurs, il est nécessaire d’opérer une distinction selon le type de mesure, car chacune entraîne des conséquences médicales, psychologiques et juridiques différentes.
On distingue ici l’administration de bloqueurs de puberté (voir IV ci-dessous), des hormones croisées (voir V ci-dessous) et des interventions chirurgicales de réassignation de genre (voir VI ci-dessous).
L’administration de bloqueurs de puberté diffère des autres mesures médicales trans-affirmatives à deux égards :
Elle n’est médicalement indiquée que jusqu’au stade 3 de Tanner de la puberté³⁷, puisque des changements physiques irréversibles sont déjà intervenus à partir du stade 4³⁸. Après l’âge de 14 ans, les bloqueurs de puberté ne sont donc administrés qu’à titre exceptionnel³⁹, tandis que les mesures de réassignation de genre (voir V./VI. ci-dessous) restent possibles après l’achèvement de la puberté.
Alors que les bloqueurs de puberté interrompent un certain nombre de changements physiologiques dans le corps en développement⁴⁰, les mesures de réassignation de genre — en particulier chirurgicales — modifient généralement le corps de manière irréversible⁴¹. Les hormones du sexe opposé accroissent également le risque d’une perte partielle ou totale de la capacité reproductive.
De nombreuses personnes concernées par la dysphorie de genre s’efforcent au moins temporairement d’entreprendre une transition — dont la durée et la réversibilité peuvent varier — afin d’adapter leur situation de vie, y compris leur apparence extérieure et leur statut juridique, à leur identité de genre subjectivement ressentie³⁰, que ce soit par des mesures sociales, juridiques, médicales, ou une combinaison de celles-ci³¹.
Alors que la mise en œuvre de mesures médicales trans-affirmatives chez les adultes repose généralement sur le consentement éclairé³², les mêmes mesures appliquées aux mineurs soulèvent des questions juridiques complexes, en particulier en ce qui concerne les droits parentaux de consentement et les implications pénales éventuelles pour les médecins qui réalisent ces interventions.
En Allemagne, le diagnostic dans un contexte médical repose encore sur la CIM-10 (F64.0 « transsexualisme »), bien que l’OMS ne la classe plus comme un trouble mental dans la CIM-11³⁴. Néanmoins, un diagnostic selon la CIM-10 demeure une condition préalable en Allemagne pour les mesures médicales trans-affirmatives telles que les traitements hormonaux ou les chirurgies de réassignation de genre.
De même, selon l’intervention pratiquée, l’ablation chirurgicale ou la modification de parties du corps spécifiques au sexe peut entraîner une réduction significative, voire une perte permanente, de la capacité reproductive⁴².
Bien que les effets négatifs potentiels des mesures trans-affirmatives sur la future capacité reproductive des mineurs soient bien documentés, les mesures préventives visant à préserver cette capacité (par ex. la cryoconservation) sont rarement utilisées par ce groupe : selon des études récentes, moins de 5 % des adolescents ayant recours à des mesures médicales trans-affirmatives en profitent⁴⁴.
Dans ce contexte, il va de soi que les mesures médicales trans-affirmatives ne peuvent être autorisées qu’avec le consentement de la personne concernée et à sa demande. Toutefois, il est discutable dans quelle mesure les mineurs sont réellement en mesure de comprendre les implications de telles décisions⁴⁵. En tout état de cause, une importance particulière doit être accordée à la fourniture des informations nécessaires⁴⁶. Les mesures dont la conséquence indirecte peut être une perte partielle ou totale de la capacité reproductive exigent une réflexion particulièrement attentive au regard des évolutions biologiques, psychologiques et sociales à long terme⁴⁷.
Afin de protéger les mineurs concernés, l’autorité parentale et le droit d’éducation (art. 6 GG) se trouvent restreints ; compte tenu des conséquences considérables, cela est également conforme à la Constitution⁴⁸. Ce n’est que dans des cas exceptionnels très limités — par exemple dans le cadre de traitements médicaux vitaux liés au cancer — que de telles mesures peuvent être admissibles individuellement⁴⁹. Dans ces cas, la décision doit être prise avec la plus grande prudence et seulement après une réflexion approfondie et un examen médical et éthique rigoureux.
Cela signifie également que les mesures médicales trans-affirmatives entraînant une perte partielle ou totale de la capacité reproductive comme effet secondaire indirect ou conséquence à long terme ne peuvent pas être considérées comme non problématiques et librement consenties du seul fait qu’elles visent à soulager la détresse psychologique des mineurs liée à la dysphorie de genre.
Le droit civil interdit donc également, conformément au § 1631c du Code civil allemand (BGB), le consentement des parents et de l’enfant lui-même à une stérilisation et déclare toute mesure médicale ayant pour conséquence indirecte une perte partielle ou totale de la capacité reproductive comme fondamentalement interdite⁵¹.
La protection offerte par l’interdiction de la stérilisation — notamment au regard des conséquences à long terme, que les mineurs ne peuvent évaluer que de manière limitée — s’applique donc, à juste titre, même lorsque la perte de capacité reproductive peut survenir comme effet secondaire indirect ou conséquence différée.
En raison des conséquences considérables pour les personnes concernées, le législateur pénal classe la perte de la capacité reproductive comme une lésion corporelle grave au sens du § 226 (1) n°1 Var. 4 StGB. Il est donc discutable, dans certains cas, de savoir si de telles mesures sont légalement admissibles.
IV. Administration de bloqueurs de puberté chez les mineurs atteints de dysphorie de genre
En tant que première mesure médicale trans-affirmative pour les mineurs atteints de dysphorie de genre (avant la fin de la puberté), les bloqueurs de puberté dits « puberty blockers » sont souvent administrés en premier. Il s’agit de médicaments, principalement des analogues de la GnRH, qui interrompent, pendant la durée de leur utilisation, les processus hormonaux et physiologiques associés à la puberté, en inhibant temporairement et réversiblement la formation d’hormones sexuelles⁵².
Il est toutefois discutable de savoir si, et le cas échéant par qui, un consentement valable peut être donné.
L’administration de bloqueurs de puberté a été associée à une diminution de la densité osseuse et à un risque accru d’ostéoporose⁵⁴, à des altérations du développement cognitif et neurologique⁵⁵, à une perte partielle ou totale de la capacité reproductive⁵⁶ et, dans ce dernier cas, à une augmentation des taux de dépression, d’anxiété, ainsi qu’à des effets incertains sur le bien-être mental à long terme⁵⁷, de même qu’à une maturation sexuelle retardée, une libido réduite et de possibles difficultés dans le développement de l’identité sexuelle⁵⁸.
On sait aujourd’hui (voir aussi I. ci-dessus) qu’avec un taux de persistance d’environ 10 à 40 %, la majorité des mineurs présentant des symptômes de dysphorie de genre finiront, au cours de leur développement, par s’accommoder du sexe qui leur a été assigné à la naissance dans un grand nombre de cas⁵⁹.
En revanche, les bloqueurs de puberté modifient la perception et le comportement sexuels par une baisse du désir et une réactivité physique limitée⁶⁰, ce qui entraîne un manque d’expériences typiques et importantes pour cette tranche d’âge⁶¹.
Les partisans y voient un gain de temps pour « l’exploration identitaire »⁶², ce qui peut également réduire de manière significative la détresse psychologique⁶³.
Toutefois, la question de la réversibilité limitée et des risques éventuels de renforcement de la dysphorie de genre par les mesures médicales trans-affirmatives⁶⁴ n’a pas encore été suffisamment étudiée.
Selon les résultats actuels des études, presque 100 % des enfants traités commencent ensuite un traitement par hormones croisées⁶⁵ ; la situation des études contrôlées reste toutefois médiocre⁶⁶.
2. Menace de responsabilité pénale ?
Les médecins prescripteurs s’exposent à une responsabilité pénale si « l’initiation » d’un tel traitement médicamenteux constitue une lésion corporelle (au sens des §§ 223 et suivants du Code pénal allemand – StGB), même si le médicament est pris par les patients eux-mêmes. Cela n’a toutefois été affirmé que dans des cas isolés⁶⁷. Par exemple, la prescription médicalement injustifiée de substances addictives⁶⁸, ainsi que la prescription (erronée) d’un mauvais médicament, malgré une prise indépendante, ont été considérées comme constituant une lésion corporelle pénalement répréhensible⁶⁹.
La question se pose alors de savoir si les personnes qui se portent atteinte elles-mêmes peuvent agir de manière libre et responsable compte tenu de données d’études aussi incertaines. Ce n’est qu’alors qu’il serait possible d’exclure la responsabilité des auteurs. Cela signifie toutefois que la prescription d’un médicament insuffisamment étudié constitue une infraction sous la forme d’une atteinte à la santé, entraînant des modifications corporelles, y compris une perte grave à complète de la capacité reproductive.
Si, sur cette base, l’on considère que la prescription de bloqueurs de puberté constitue une lésion corporelle grave, en tenant compte de la vulnérabilité accrue des mineurs et de l’importance élevée de l’intérêt juridique en jeu — à savoir la perte potentiellement irréversible de la capacité reproductive (§ 226 du Code pénal allemand), seul un consentement valable (du mineur ou de son représentant légal) peut empêcher la responsabilité pénale.
Cependant, son invalidité pourrait découler du § 1631c BGB si le traitement constitue un cas de stérilisation interdite, ou du § 228 StGB si « l’acte » (l’administration de bloqueurs de puberté) viole les bonnes mœurs.
Selon les études actuelles, il existe un risque de perte (permanente) de la capacité reproductive ; toutefois, le lien de causalité entre l’administration et la perte n’est actuellement pas suffisamment démontré, la situation des données étant trop lacunaire. Néanmoins, dans presque 100 % des cas, un traitement ultérieur par hormones du sexe opposé est entrepris⁷⁰, ce qui peut à son tour entraîner une perte de la capacité reproductive après une certaine durée d’utilisation et à certains dosages.
L’administration de bloqueurs de puberté pourrait donc déjà relever de la stricte restriction du consentement prévue au § 1631c BGB. Toutefois, l’administration a pour objectif de mettre en accord l’identité de genre subjectivement ressentie avec son propre corps, et non de provoquer la perte de la capacité reproductive. Le cas ne relève donc pas directement du champ d’application du § 1631c BGB.
L’article 1631e BGB, qui réglemente les interventions médicales sur les enfants présentant des variations du développement sexuel, n’est pas directement applicable aux mineurs atteints de dysphorie de genre, mais il exprime une décision d’appréciation législative : les mesures médicales ayant des effets irréversibles sur le développement sexuel ne devraient être admissibles que dans des conditions particulièrement strictes. À cet égard, le § 1631e BGB peut servir d’aide à l’interprétation et à la mise en balance des intérêts.
Une restriction du consentement sur la base du § 1631c BGB paraît donc appropriée lorsqu’il existe seulement une faible probabilité d’une perte irréversible de la capacité reproductive, que ce soit comme conséquence partielle immédiate ou comme conséquence nécessaire post hoc en raison du traitement hormonal ultérieur. La première hypothèse doit être écartée, car elle porterait atteinte à l’autodétermination sexuelle de l’adolescent et au droit parental à l’éducation. La situation est différente dans le second cas, c’est-à-dire les conséquences à long terme de la logique du traitement. Ainsi, l’administration de bloqueurs de puberté pourrait également relever de l’interdiction du § 1631c BGB, dans la mesure où elle marque typiquement le début d’un traitement qui, en raison des traitements ultérieurs, conduit à une perte irréversible de la capacité reproductive.
À cela s’oppose le fait qu’une stérilisation ciblée n’est pas recherchée, mais seulement une inhibition de la puberté. L’administration constitue une condition nécessaire, mais non suffisante, pour entraîner la perte de la capacité reproductive. En réalité, c’est le traitement hormonal ultérieur, en tant que seconde condition, qui « dépasse » l’administration initiale et qui est suffisant pour provoquer une perte suffisamment probable de la capacité reproductive. En tout état de cause, l’administration de bloqueurs de puberté ne peut pas, isolément, être considérée comme une stérilisation au sens du § 1631c du Code civil allemand (BGB).
Cependant, les effets à long terme et l’absence d’études probantes fondées sur des preuves ou d’études contrôlées pertinentes doivent être pris en compte dans l’évaluation de la capacité à consentir. Compte tenu de la base d’information réduite, il convient d’imposer des exigences beaucoup plus élevées en matière de compréhension et de consentement que pour d’autres traitements médicaux. Des études sur la détection et le contrôle des risques sont nécessaires pour une évaluation définitive ; d’ici là, l’administration de bloqueurs de puberté ne devrait être permise que dans le cadre d’études prospectives et contrôlées.
Au vu des conséquences à long terme, la limite de l’interdiction de consentement pour immoralité prévue par le § 228 du Code pénal allemand (StGB) pourrait être atteinte ; tout consentement serait alors de toute façon invalide, entraînant une responsabilité pénale. La jurisprudence apprécie le noyau juridique de la notion d’immoralité en fonction de la gravité de l’atteinte aux biens juridiques en cause⁷¹ et, en droit pénal médical⁷², également en fonction de la poursuite d’un but reconnaissable⁷³.
En raison du nombre insuffisant d’études empiriques disponibles à ce jour, il n’est actuellement pas possible d’évaluer de manière fiable le rapport bénéfices/risques de l’administration de bloqueurs de puberté pour traiter ou atténuer les symptômes de dysphorie de genre par rapport à d’autres approches alternatives, telles que l’accompagnement psychothérapeutique ou l’attente vigilante. Il est particulièrement problématique qu’il existe à ce jour un nombre insuffisant d’études à long terme sur les effets psychologiques et somatiques immédiats et durables de ces mesures, ou sur leur comparaison avec des alternatives non médicamenteuses (voir I. ci-dessus).
En tout état de cause, la limite de l’immoralité est probablement franchie lorsque l’hypothèse selon laquelle le traitement réduirait significativement les risques suicidaires s’avère invalide. Les études actuelles le confirment. En droit pénal médical, le seuil de l’immoralité dépend de la poursuite d’un but reconnu comme légitime. À cet égard, contrairement à ce qui est souvent affirmé, il n’existe actuellement aucun motif médical impératif de soumettre des mineurs à un tel traitement, du moins dans le domaine de la protection de la vie.
Reste à savoir si le motif consistant à épargner aux mineurs le passage par la puberté et la détresse psychologique qui l’accompagne constitue un but légitime suffisant pour fonder une capacité de consentement et la « moralité » de l’acte. Cela paraît plus que discutable au vu des conséquences considérables et des traitements ultérieurs impliqués.
V. Administration d’hormones du sexe opposé chez les mineurs atteints de dysphorie de genre
L’administration d’hormones du sexe opposé (dites cross hormones) pendant plusieurs mois pour traiter la dysphorie de genre est une mesure aux conséquences irréversibles⁷⁴. Toutefois, l’objectif n’est pas de stériliser intentionnellement qui que ce soit. Il s’agit plutôt d’adapter le corps, à divers égards, à l’identité de genre subjectivement ressentie.
En raison de leurs effets secondaires, leur administration pourrait entrer dans le champ de l’interdiction de stérilisation prévue par le § 1631c BGB.
Suppression de la fonction ovarienne.⁷⁵ Bien que cela puisse parfois être réversible après l’arrêt des androgènes, les études montrent qu’un traitement prolongé peut être associé à une altération progressive de la fonction ovarienne, entraînant une perte irréversible de la capacité reproductive⁷⁶.
De même, le traitement hormonal féminisant à base d’œstrogènes et d’antiandrogènes dans le cadre d’une transition (homme-vers-femme) conduit généralement à une atrophie testiculaire significative et à une suppression étendue de la spermatogenèse, dont la réversibilité est hautement improbable après un traitement prolongé⁷⁷.
Puisqu’il existe dans les deux cas un risque significatif de perte permanente de la capacité reproductive, il est fortement recommandé aux personnes en transition, dont le désir d’avoir des enfants n’a pas été clairement ou suffisamment écarté ou satisfait, d’envisager la cryoconservation d’ovocytes/de tissus ovariens ou de spermatozoïdes avant le début du traitement hormonal. En effet, après plusieurs années, la restauration de la capacité reproductive n’est souvent plus possible⁷⁸.
Bien entendu, aucune garantie de succès n’existe lors de l’utilisation ultérieure du matériel cryoconservé⁷⁹. Avant le début de la puberté, la cryoconservation pose en outre des problèmes médicaux, car les cellules germinales ne sont en général pas encore matures ; cette option n’est donc pas toujours disponible⁸⁰.
La situation est compliquée par le fait que, dans la majorité des cas — selon les études actuelles, presque systématiquement — l’administration d’hormones du sexe opposé suit immédiatement celle de bloqueurs de puberté⁸¹, sans phase intermédiaire sans médication trans-affirmative durant laquelle la maturation sexuée des cellules germinales pourrait avoir lieu⁸².
Par conséquent, la cryoconservation est régulièrement exclue, même dans les phases ultérieures du traitement, ou n’est possible qu’avec des chances de succès considérablement réduites.
2. Pertinence pénale de l’administration d’hormones du sexe opposé
L’article 1631c du Code civil allemand (BGB), introduit par la loi du 12 septembre 1990 réformant le droit de la tutelle et de la garde des adultes (BtG), vise à exclure de manière générale la stérilisation des mineurs⁸⁴. Les médecins se voient donc interdire de manière exhaustive de pratiquer intentionnellement une stérilisation sur des mineurs en vertu du § 1631c BGB et sont passibles de sanctions pénales en cas de violation, conformément aux §§ 223 et suivants du Code pénal allemand (StGB).
La perte de la capacité reproductive constitue, selon le § 226 (1) n°1 StGB, un élément aggravant pour lequel la négligence suffit dès lors qu’il existe un lien de causalité correspondant entre le risque et l’infraction de base constituant la lésion corporelle⁸⁵. Il ne fait aucun doute qu’un tel lien de causalité existe lorsque, comme en l’espèce, l’acte de base constituant fondamentalement une lésion corporelle inclut nécessairement la conséquence grave⁸⁶. Les conditions de responsabilité pénale ne cessent de s’appliquer qu’en cas de consentement effectif⁸⁷.
L’effet suspensif d’un consentement formellement valide — en l’occurrence par le représentant légal — suppose donc qu’il s’agisse d’un consentement à une stérilisation au sens du § 1631c du Code civil allemand (BGB).
Si l’administration d’hormones du sexe opposé est considérée comme une « stérilisation » en raison des effets associés (perte partielle ou complète de la capacité reproductive), ce volet des mesures médicales trans-affirmatives chez les mineurs relèverait également des dispositions du § 1631c BGB, avec pour conséquence que la limite légale de disposition s’appliquerait. Le consentement des représentants légaux serait invalide, entraînant une interdiction de traitement et un risque global de responsabilité pénale pour lésion corporelle pour les médecins (voir V.3 ci-dessous).
La seule exception résiderait dans une interprétation du § 1631c BGB suffisamment étroite, limitant l’application de la disposition aux cas où la stérilisation constitue l’objectif principal et ultime.
La question de savoir si la stérilisation doit être le but spécifique ou si le traitement peut également l’inclure comme effet secondaire indirect (non intentionnel) fait l’objet d’une controverse.
3. Administration d’hormones du sexe opposé comme cas relevant du § 1631c BGB ?
Kemper définit la stérilisation comme « toute mesure qui élimine de façon permanente la capacité de concevoir ou de donner naissance »⁸⁸. En principe, tant les interventions mécaniques que biochimiques sont couvertes⁸⁹. Qu’une intervention corporelle soit nécessaire ou non est indifférent, tout comme la possibilité de restaurer la capacité reproductive⁹⁰.
Il ressort du § 1830 (2), phrase 3 BGB que la stérilisation au sens du § 1830 (1) BGB existe également si la restauration de la capacité reproductive est possible⁹¹. En effet, conformément au large objectif protecteur de la disposition, toutes les mesures qui — sous quelque forme que ce soit — entraînent objectivement une perte partielle ou totale de la capacité reproductive relèvent de son champ d’application⁹². Selon cette approche, il importe peu que l’effet produit ne soit qu’une conséquence « secondaire » non intentionnelle de la procédure⁹³.
Selon Kerscher, la stérilisation au sens du § 1631c BGB ne concerne que les mesures visant à supprimer définitivement la capacité reproductive par une interruption « chirurgicale » ciblée ou par la désactivation des canaux spermatiques ou des trompes de Fallope, sans altérer d’autres fonctions corporelles (par ex. la capacité à avoir des rapports sexuels)⁹⁴. Pour être considérée comme une stérilisation, la procédure doit « viser à la perte (finale) de la capacité reproductive »⁹⁵.
Les actes médicaux qui comportent un risque de perte de la capacité reproductive comme effet secondaire (non intentionnel) ne sont donc pas considérés comme une stérilisation⁹⁶. Cette conséquence ne s’appliquerait donc pas à l’administration d’hormones du sexe opposé, qui n’entraîne une stérilisation qu’en tant qu’effet secondaire non voulu. Il n’y aurait donc pas d’exclusion du consentement au détriment des représentants légaux.
Bien que la question ait jusqu’à présent reçu peu d’attention, la décision de savoir si l’administration d’hormones du sexe opposé relève du § 1631c BGB en raison de leur effet potentiellement stérilisant dépend du but normatif de la disposition et de l’interprétation qui en découle.
a) Interprétation large : stérilisation au « sens large »
Selon les documents législatifs, une interprétation large de la disposition n’est pas invraisemblable : « La raison de cette réglementation est — non pas en dernier lieu à la lumière des expériences historiques de l’époque de la dictature nazie —, entre autres, d’empêcher le contournement des strictes conditions de stérilisation prévues au § 1830 BGB par le biais d’une “stérilisation préventive” avant l’âge de la majorité »⁹⁸.
Le développement des mineurs n’étant pas encore achevé⁹⁹, la nécessité d’une stérilisation et ses conséquences physiques ou psychologiques ne peuvent donc pas être pleinement évaluées et ne peuvent l’être qu’avec incertitude quant à l’ensemble de leurs effets. Une dérogation discutée au cours du processus législatif (!) permettant un consentement éventuel de tiers — en particulier des parents (ou représentants légaux) de l’enfant — n’a pas été adoptée en droit.
Si l’on se concentre uniquement sur les conséquences de la mesure, il en résulte une perte de la capacité reproductive¹⁰² ainsi qu’une stérilisation (intentionnelle ou ciblée).
Le fait que la perte de la capacité reproductive lors de l’administration d’hormones du sexe opposé ne soit pas l’effet recherché ou voulu¹⁰³, mais au maximum un effet secondaire nécessaire, ne plaide pas contre une interprétation large. Ni le droit civil ne repose sur une exigence de finalité stricte, ni il n’exige que la perte de la capacité reproductive dans le cadre d’une lésion corporelle grave soit intentionnelle : la négligence suffit¹⁰⁴.
D’un point de vue téléologique, le titulaire des droits fondamentaux, dans un État constitutionnel libéral, dispose en principe d’un droit étendu à l’autodestruction et même au suicide¹⁰⁵. Il peut renoncer à la protection de ses droits fondamentaux. Le § 1631c BGB protège les mineurs contre des traitements qui, malgré un consentement formellement valide, leur portent atteinte d’une manière qui requiert une régulation pénale : lorsque les parents consentent à une stérilisation.
De telles normes de « paternalisme doux » ne sont pas dénuées de problèmes dans un État constitutionnel libéral, mais elles sont justifiables. Le droit comporte également d’autres barrières au consentement, qui suspendent des autorisations formellement valides données par le titulaire des droits : les exemples clés sont le § 216 StGB (homicide sur demande) et le § 228 StGB (limites de moralité)¹⁰⁶.
L’article 1 de la Loi fondamentale révèle une conception constitutionnelle de l’humanité fortement marquée par le respect de l’autodétermination et de l’autonomie¹⁰⁷. Bien qu’il ne soit pas de la tâche du droit pénal de protéger certaines conceptions morales, il n’a pas non plus à se retirer respectueusement devant chaque désir temporaire des individus¹⁰⁸. Hoerster admet que le système pénal peut toujours protéger les individus contre des atteintes lorsque leurs propres intérêts à long terme l’exigent¹⁰⁹.
Un désir spécifique totalement irrationnel, comme celui de se faire retirer toutes les dents¹¹⁰, n’est (que) dans une moindre mesure susceptible d’être pris en compte. Un indice d’une telle atteinte aux intérêts permanents est une disproportion objective grave entre avantages et inconvénients ou risques. La perte potentielle de la capacité reproductive et l’insuffisance des études disponibles jouent donc un rôle décisif.
Les critères permettant de déterminer quand les mineurs sont généralement capables de consentir demeurent flous¹¹¹. Ce qui rend également l’argument du paternalisme plausible est que l’intérêt pour la reproduction n’apparaît qu’au cours de la puberté ou après. Un enfant de douze ans n’est guère en mesure de juger de manière fiable s’il souhaite avoir des enfants alors qu’il n’a pas encore atteint la maturité sexuelle. À ce stade, la phase peut être dominée par des désirs spécifiques de changements visuels et esthétiques de son propre corps. La perte possible et durable de la capacité reproductive joue alors un rôle secondaire (du moins pour l’instant).
Cependant, préserver cette capacité constitue un intérêt permanent, jusqu’au moment où une décision pourra être prise dans un état de discernement. Cet intérêt risque fortement d’être irréversiblement compromis si des hormones du sexe opposé sont administrées. Cela confère à l’État l’autorité de créer des normes prohibitives¹¹³. Selon celles-ci, il existe un risque de responsabilité pénale au titre des §§ 223 et 226 du Code pénal allemand (StGB), car l’administration d’hormones du sexe opposé peut être considérée comme une stérilisation au sens large, afin de protéger les mineurs contre cette perte.
b) Exceptions
Néanmoins, des exceptions au § 1631c BGB sont reconnues dans d’autres cas. Comme l’administration d’hormones du sexe opposé ne stérilise que de manière indirecte, il convient de se demander si une exception comparable peut être reconnue ici également.
aa) Intersexualité
Le § 1631e BGB autorise, dans des limites étroites, des mesures poursuivant (ou visant à atteindre) l’objectif d’établir une clarté sexuelle en cas d’intersexualité¹¹⁴. Une telle mesure exige en règle générale l’approbation préalable du tribunal de la famille et un avis indépendant d’une commission interdisciplinaire. La décision ne peut être prise que si elle est dans l’intérêt supérieur de l’enfant et si le mineur concerné a été associé au processus décisionnel, en fonction de son âge et de sa maturité.
Il convient de noter que tous les individus intersexes ne disposent pas d’emblée d’une capacité reproductive fonctionnelle, de sorte qu’une proportion relativement faible perd effectivement la capacité de se reproduire du fait des interventions médicales visant à assigner un sexe ; en outre, toutes ces interventions ne conduisent pas nécessairement à la perte d’une capacité reproductive préexistante.
La raison de cette disposition était de réglementer les traitements médicaux inutiles sur des enfants en bonne santé qui ne pouvaient être clairement assignés ni au sexe masculin ni au sexe féminin, dans le seul but de produire une assignation sexuelle « claire » conforme à l’image binaire de la société¹¹⁵. Avec l’intervention du tribunal de la famille et d’une commission, un consentement peut être donné à ces procédures, même si elles entraînent la perte de la capacité reproductive.
Les mesures de traitement de la dysphorie de genre, en revanche, constituent une situation fondamentalement différente. Contrairement aux symptômes objectivables sur le plan physique dans le cas de l’intersexualité, il s’agit ici d’une expérience subjective : le sentiment d’être dans le mauvais corps. Le diagnostic repose exclusivement sur les auto-déclarations des mineurs concernés ; il n’existe aucun marqueur clinique objectif ou vérifiable (pour plus de détails, voir I. ci-dessus)¹¹⁶.
Ce cas n’a été intégré ni dans le § 1631e BGB ni dans la nouvelle Loi sur l’autodétermination. Le § 1631e BGB ne formule donc aucune disposition sur la dysphorie de genre.
bb) Mesures vitales médicalement indiquées
Ne sont pas couvertes par le § 1631c BGB les interventions telles que « l’irradiation », « l’ablation chirurgicale des cellules germinales » (par ex. pour le traitement d’un cancer testiculaire) ou encore le traitement d’une grossesse abdominale¹¹⁷. Ici, la perte de la capacité reproductive constitue une « conséquence secondaire du traitement médical »¹¹⁸, mais elle sert l’intérêt de la protection de la vie.
Le § 1631c BGB ne devrait donc pas s’appliquer aux mesures qui répondent aux intérêts vitaux ou de maintien de la vie des mineurs concernés¹¹⁹. Sinon, les médecins ne pourraient plus effectuer de traitements vitaux et médicalement nécessaires. Le consentement à de telles mesures vitales doit donc être autorisé ; conformément à l’article 2(2) GG en liaison avec l’article 1(1) GG, l’intérêt constitutionnellement légitime de protection de la vie prévaut sur l’intégrité physique et la liberté reproductive¹²⁰.
c) Les hormones du sexe opposé dans la lumière d’un modèle de mise en balance
La question décisive, à savoir si l’administration d’hormones du sexe opposé peut être considérée comme servant la protection d’intérêts juridiques supérieurs malgré leur effet potentiellement stérilisant, et permet donc une mise en balance en faveur des mesures médicales¹²¹, relève d’une évaluation de valeurs ou d’une sorte de hiérarchisation des biens juridiques.
Au mieux, seule une hiérarchie faible de valeurs peut être déduite de la Constitution : au sommet se trouvent la dignité humaine et la vie, suivies par l’intégrité physique, l’autodétermination, la liberté reproductive (procréation), l’honneur, la propriété, etc.¹²².
Dans le contexte de résultats d’études incertains, d’incertitudes diagnostiques et de l’absence de preuves démontrant un effet positif avéré, en particulier de prévention du suicide, des mesures trans-affirmatives (voir I. ci-dessus), une exclusion générale du champ d’application du § 1631c BGB ne paraît pas justifiée. Au contraire, les données actuelles suggèrent que de telles interventions ne devraient être permises que sous des conditions strictes.
Cette évaluation a également été partagée par la 128ᵉ Assemblée médicale allemande de 2024, qui, dans une résolution, a appelé le gouvernement fédéral à « interdire les bloqueurs de puberté, les traitements hormonaux de changement de sexe ou les opérations de changement de sexe pour les personnes de moins de 18 ans présentant une incongruence de genre (GI) ou une dysphorie de genre (GD) ». Ces interventions ne devraient être autorisées que dans le cadre d’études scientifiques contrôlées, avec la participation d’équipes multidisciplinaires et d’un comité d’éthique clinique, et uniquement après l’achèvement d’un diagnostic médical et notamment psychiatrique, ainsi que du traitement de tout trouble mental¹²³.
Cette exigence de l’Association médicale correspond à la protection prévue par les §§ 1631c et 1631e du BGB et permet sa mise en œuvre, notamment en ce qui concerne l’approbation par le tribunal de la famille et l’avis favorable d’une commission conformément au § 1631e (3–5) BGB.
Pour les traitements et procédures (à visée de recherche) inclus dans l’étude, une décision plus différenciée et individualisée, fondée sur une évaluation psychopathologique approfondie — ce qui n’est actuellement fiable que dans certains cas individuels — constituerait une exigence concevable. Toutes les considérations doivent être documentées en détail. Les traitements alternatifs, moins invasifs (c’est-à-dire psychiatriques/psychothérapeutiques), doivent être évalués, et il doit être déterminé au cas par cas s’ils conduisent ou non à une atténuation de la souffrance.
Contrairement, par exemple, à un carcinome non traité, qui est validement associé à un certain degré de létalité¹²⁴, une exclusion de l’application ne peut apparaître justifiée en l’espèce. Les cas exceptionnels¹²⁵ évoqués jusqu’à présent dans la littérature juridique ne sont donc pas fonctionnellement comparables à l’administration d’hormones du sexe opposé.
Le droit à la vie est affecté de manière causale avec des degrés de probabilité variables. L’état actuel des recherches suggère plutôt qu’il n’existe pas de raison suffisante pour soustraire l’administration d’hormones du sexe opposé à l’interdiction du § 1631c BGB.
d) L’absence de traitement comme omission (punissable) ?
Dans une déclaration ad hoc, le Conseil d’éthique allemand a toutefois souligné que l’absence de traitement pouvait également constituer un préjudice¹²⁶.
Dans les cas où les données sont incertaines, comme ici, un dilemme semble surgir : soit l’on traite sur la base de données incertaines, sans savoir quelles conséquences néfastes le traitement peut entraîner, soit l’on laisse les patients sans traitement et l’on cause peut-être un préjudice en ne prévenant pas la consolidation et l’aggravation de la souffrance.
Les médecins qui n’ont pas (encore) conclu de contrat de traitement ne sont en principe soumis à aucune obligation de garantie au sens du § 13 StGB et ne sont en tout cas pas tenus, dans le cadre d’une omission non véritable, d’empêcher la puberté ou les changements corporels par d’autres mesures médicales trans-affirmatives.
Il faudrait toutefois prouver que, en cas de non-administration, il existait un danger concret pour la vie du mineur, danger qui ne pouvait être écarté que par des mesures médicales trans-affirmatives, et qui aurait donc dû être évité en ne soumettant pas l’administration au § 1631c BGB.
À défaut, la nécessaire (quasi-)causalité de l’omission ferait défaut, sur la base de l’état actuel de la recherche dans ce domaine particulier.
e) Conclusion intermédiaire
L’administration d’hormones du sexe opposé constitue un cas de stérilisation au sens large et relève, en tant que telle, de l’objectif protecteur du § 1631c BGB. Pour pouvoir l’exclure dans des cas individuels, une prise en compte et une documentation complètes sont nécessaires ; afin de légaliser l’administration d’hormones du sexe opposé, il faut déterminer qu’après une réflexion exhaustive et soigneuse du cas particulier, en tenant compte de perspectives multiples et d’expertises dans l’évaluation des probabilités en l’espèce, les bénéfices possibles (censément dus au fait que l’administration d’hormones du sexe opposé réduirait le risque de suicide et protégerait la vie¹²⁷) l’emportent sur les dommages envisageables (perte de la capacité reproductive).
En raison de la haute valeur constitutionnelle de l’autodétermination sexuelle, d’une part, et de la liberté reproductive ainsi que du droit à la procréation, d’autre part, il est donc nécessaire de mettre en balance, au cas par cas, dans le cadre d’un processus dialogique et d’un concept diagnostique et thérapeutique pluridisciplinaire, le « dommage causé par l’intervention active » et le « dommage causé par l’attente ».
Un élément pertinent pour ce processus de mise en balance est le fait que, selon les résultats d’études récentes et de meilleure qualité, un accompagnement psychothérapeutique rapproché et le traitement des troubles psychiques coexistants — jusqu’au tableau complet d’un trouble — constituent un moyen particulièrement efficace mais plus modéré que la médication trans-affirmative ; l’option d’« attendre » ne doit donc pas être assimilée à un « ne rien faire ».
Les évolutions observées dans d’autres pays européens et non européens peuvent également servir de guide dans ce processus de mise en balance.
Afin de répondre aux standards établis de la médecine fondée sur les preuves, des études longitudinales prospectives et des études cliniques de haute qualité — même si leur réalisation ne peut intervenir que dans des conditions particulièrement difficiles et avec des restrictions juridiques considérables — doivent être développées d’urgence et sont nécessaires pour que les conséquences à long terme de la dysphorie de genre et des différentes options thérapeutiques chez les mineurs puissent être mieux évaluées à l’avenir.
IV. Interventions chirurgicales de réassignation de genre chez les mineurs atteints de dysphorie de genre
Des mineurs présentant une dysphorie de genre se font actuellement amputer des parties saines de leur corps — à leurs propres frais — sans évaluation médicale, uniquement à leur demande et avec le consentement des mineurs ou de leurs représentants légaux. Dans certains cas seulement, une évaluation par des psychologues ou des spécialistes médicaux est exigée.
Dans d’autres pays — notamment la Thaïlande, l’Australie, l’Iran (mais pour des raisons différentes de celles des pays occidentaux), le Canada (dans certaines provinces), les États-Unis (dans certains États) et les Pays-Bas —, la chirurgie de réassignation de genre est également possible pour des mineurs atteints de dysphorie de genre, sous conditions spécifiques¹²⁹.
Les directives médicales internationales soulignent que des mesures chirurgicales irréversibles (indépendamment de l’âge) ne devraient être réalisées qu’après un diagnostic complet et un accompagnement psychothérapeutique approfondi, une identité de genre subjectivement perçue comme stable, et plusieurs années d’administration d’hormones du sexe opposé¹³⁰.
Les risques incluent les complications chirurgicales générales, telles que des infections, des troubles de cicatrisation des plaies, ou une perte de sensibilité ou de fonction¹³¹. La chirurgie génitale exclut généralement la possibilité d’une parentalité biologique ultérieure¹³².
Les chirurgies de réassignation de genre correspondantes peuvent être divisées en deux grandes catégories :
la chirurgie mammaire (mastectomie et reconstruction mammaire),
et la réassignation génitale (construction d’une néo-vagin ou d’un pénis néo-construit)¹³³.
1. Situation des études, occurrence et modalités médicales
La grossesse nécessite des ovaires pour produire des ovules, des trompes de Fallope pour la fécondation et le transport de l’ovule, l’utérus pour l’implantation et le développement de l’embryon, et le vagin comme canal de naissance ; sinon, la conception et la naissance naturelles sont impossibles¹³⁵.
Les obstacles existants à la reproduction ne peuvent être surmontés qu’au moyen de techniques de procréation médicalement assistée (PMA), et les organes reproducteurs non fonctionnels (ou certaines de leurs parties) ne peuvent guère être remplacés¹³⁶. La fécondation in vitro (FIV) permet de contourner les trompes de Fallope¹³⁷ ; toutefois, les ovaires et l’utérus restent essentiels à la réussite du traitement¹³⁸.
Des ovaires manquants ou non fonctionnels peuvent être remplacés par un don d’ovocytes, à condition qu’un utérus fonctionnel soit disponible¹³⁹. Enfin, la transplantation utérine, bien que rare, demeure une technologie possible¹⁴⁰, mais elle nécessite des organes sains et transplantables¹⁴¹. Surtout, en raison de l’interdiction du don d’ovocytes et de la gestation pour autrui en Allemagne, cette voie ne peut être invoquée pour la capacité reproductive¹⁴².
En particulier, des ajustements chirurgicaux (ayant des répercussions sur la capacité reproductive) sont effectués dans le cadre de chirurgies de réassignation de genre, indépendamment de la capacité reproductive¹⁴³. L’hystérectomie peut faire partie des mesures médicales trans-affirmatives pour la dysphorie de genre¹⁴⁴. Cette intervention est choisie par celles et ceux qui ressentent que la présence de l’utérus contribue à leur dysphorie¹⁴⁵. L’atrophie de l’endomètre causée par l’administration de testostérone ou un risque accru de certaines pathologies gynécologiques peuvent justifier une hystérectomie¹⁴⁶.
Dans de nombreux cas, la procédure est combinée à une ovariectomie pour stopper la production hormonale des ovaires¹⁴⁷. Avant une telle intervention, un conseil approfondi sur les mesures de préservation de la capacité reproductive, telles que la cryoconservation des ovules ou des spermatozoïdes, est essentiel. Mais les mêmes restrictions s’appliquent à la cryoconservation avant des interventions chirurgicales qu’à l’administration de bloqueurs de puberté ou d’hormones du sexe opposé : si la maturation des cellules germinales n’a pas eu lieu à la suite de traitements antérieurs ou n’est plus médicalement possible, les chances de succès sont fortement réduites, voire totalement éliminées (pour plus de détails, voir IV. 1. ci-dessus).
2. Cadre juridique et risques possibles de responsabilité pénale
L’ablation chirurgicale du pénis ou de l’utérus, qui exclut définitivement toute parentalité biologique ultérieure, relève de l’interdiction de consentement prévue au § 1631c du Code civil allemand (BGB), car elle est invasive et entraîne directement la perte de la capacité reproductive. Ces interventions ne sont pas autorisées chez les mineurs.
Des interventions telles que la mastectomie ou la chirurgie reconstructive sont évaluées différemment et sont plus fréquemment demandées dans la pratique. Ici aussi, il s’agit d’une intervention invasive constituant indubitablement une lésion corporelle (grave ou sérieuse) (au sens des §§ 223 et suivants du Code pénal allemand – StGB), qui ne serait justifiée que si un consentement effectif pouvait être donné (par représentation) eu égard à la restriction du § 228 StGB.
À cet égard, ce qui précède s’applique : le seuil de l’immoralité peut être atteint dans des circonstances où, comme ici, il existe un risque important pour la santé (infections, troubles de cicatrisation, perte de sensibilité ou de fonction). L’immoralité de mesures chirurgicales trans-affirmatives ne conduisant pas à une perte de capacité reproductive est étayée par une comparaison fonctionnelle avec la norme fixée au § 1631e BGB, qui impose des obstacles élevés pour de telles interventions en cas d’intersexualité¹⁴⁸.
Si, en revanche, dans les cas de dysphorie de genre, quasiment aucun obstacle substantiel ou procédural n’était imposé aux interventions chirurgicales trans-affirmatives en raison du manque de dispositions légales, cela constituerait un risque pour le bien-être de l’enfant. Une application par analogie du § 1631e BGB aux cas de dysphorie de genre violerait cependant l’interdiction stricte de l’analogie en droit pénal (article 103(2) GG, § 1 StGB)¹⁴⁹.
Néanmoins, les interventions chirurgicales trans-affirmatives en cas de dysphorie de genre ne peuvent pas être traitées de manière fondamentalement différente de celles en cas d’intersexualité et ne peuvent pas être placées dans un vide juridique. Tant que le législateur ne réglemente pas ces mesures, la retenue est de mise, et la limite posée par le § 228 StGB est d’autant plus susceptible d’être atteinte.
VII. Perspectives
Les mesures médicales trans-affirmatives affectent les intérêts reproductifs à long terme des mineurs, lesquels méritent donc une protection par une interdiction de consentement (même au détriment de leurs représentants légaux).
En l’absence de données fiables, l’administration des « bloqueurs de puberté » n’est pas (encore) soumise à l’interdiction inconditionnelle de la stérilisation prévue par le § 1631c du Code civil allemand (BGB) en cas de doute. Toutefois, il subsiste un risque considérable de responsabilité pénale, car le traitement de suivi, presque inévitable, par hormones du sexe opposé menace la capacité reproductive. Cela suffit, en définitive, à établir les conditions d’un lien de causalité entre une lésion corporelle grave et la perte de la capacité reproductive (§ 226 (1) n°1 du Code pénal allemand – StGB).
Le seuil de l’immoralité est donc probablement atteint, d’autant que le consentement se heurte au constat que les études actuelles montrent que, contrairement aux hypothèses antérieures, l’augmentation de la suicidabilité chez les mineurs atteints de dysphorie de genre n’est pas (ne peut pas être) réduite de manière spécifique et significative par ce traitement.
Bien que l’effet de stérilisation ne soit pas intentionnel dans l’administration d’hormones du sexe opposé ou dans les interventions chirurgicales de réassignation de genre, il ne peut être évité et relève donc du § 1631c BGB (Code civil allemand) selon l’opinion défendue ici.
Pour la mastectomie ou la chirurgie reconstructive, la limite posée par le § 228 StGB s’applique, et doit être évaluée à la lumière du § 1631e BGB. En raison de l’incertitude scientifique actuelle, il n’existe aucune base valable permettant de présumer un cas exceptionnel dans lequel l’interdiction légale de stérilisation prévue au § 1631c BGB ne s’appliquerait pas.
Les options thérapeutiques nécessitant un consentement dans des cas individuels ne sont actuellement possibles et conseillables que dans le cadre d’un protocole de recherche spécifique ; ce cadre de recherche est également urgent afin de développer les données fondées sur des preuves qui font aujourd’hui défaut. Ce n’est qu’alors que les traitements pourront être assurés sous une supervision étroite et que l’on pourra garantir que tout processus allant à l’encontre de l’objectif thérapeutique soit non seulement soigneusement documenté, mais aussi immédiatement intégré dans le protocole de recherche pour être amélioré.
Un consentement effectif au traitement par les mineurs concernés et/ou leurs représentants légaux ne peut donc être admissible que dans ces conditions, sans dépasser la limite de consentement fixée par le § 228 du Code pénal allemand (StGB), en raison de l’incertitude diagnostique, y compris pronostique, propre aux mineurs (persistance incertaine).
